全聯犯了什麼錯？

天下資料，黃明堂攝。

(原文出處：天下雜誌 獨立評論 http://opinion.cw.com.tw/blog/profile/414/article/5708 )

先說結論：全聯可能有得到代言廠商授權使用吳念真導演的照片，但是全聯並無權使用吳導的形象為其代言。這完全是兩回事。

全聯在發現大事不妙後（最嚴重的是報紙全版廣告，因無法自圓其說，只好說是內部作業疏失），作了非常多的努力，包括發動媒體漂白、模糊相關事實，試圖找到對它有利的法律論點等等。但是我個人對這件事的看法是：全聯犯錯，是出於對相關法律規定的錯誤認識。

例如全聯認為，本期DM剛好有吳導代言的商品，所以用他的照片是剛好而已（就好比智財權的權利耗盡原則，反正有人付過錢了），所以全聯公關部才會說「吳導本來就是舒跑鹼性離子水的代言人」這樣聽來莫名其妙的話。但是全聯嗣後發現這樣的說法可能是有問題的，因為沒有提到「使用授權」這組關鍵字，所以後面發的新聞，再三強調這些照片的使用，是有經代言廠商授權的。

▋「使用」和「代言」一樣嗎？

的確，依據著作權的相關規定，吳導為舒跑拍的照片，除非合約有不同的約定，照片的著作權是屬於代言廠商或創作攝影師。如果廠商有照片的著作權，當然可以授權全聯使用。

但是使用特定名人的形象作為代言又是另一回事。雖然全聯在後續的聲明再三強調，他們並非使用吳導的照片為其賣場代言，但是從DM封面及報紙全版廣告的呈現方式來看，這樣的說法實在很難讓人信服。而即使全聯有取得代言廠商的授權或事後同意，得為任何用途使用這些照片，仍不包括使用其形象作為代言。因為代言行為說得嚴肅些，是代言人以其人格及社會形象，為特定的商品或服務背書。這樣的代言合約被稱為celebrity endorsement agreement。你會願意為特定商品或服務背書，前提當然是基於你的信任和同意：你不可能在你不知情的情形下，為你所不知道的人或事物背書。

司法實務及學說從民法第18條的人格權出發，發展出肖像權的概念，特別是適用在著名人士的形象被用於商業用途時。肖像權的重要內涵，並不是當事人的相貌而已，更重要的是他的人格和社會形象的價值。所以認為對人物的照片有著作權或使用授權，就取得使用其代言形象的權利，當事人無從主張肖像權，是一種錯誤的理解。

另方面，全聯讓消費者誤以為吳念真是全聯的代言人，也有可能構成公平交易法的不實廣告，但是需要注意的是，公平交易法所規範的是針對商品或服務的內容有廣告不實的情形，至於廠商的代言人是誰，可能並不是公平法所要規範的對象。

▋有沒有豁免條款，決定誰要來負責

然而，即使我們最後證實全聯侵害了吳導的肖像權，全聯會因這次事件得到教訓嗎？答案恐怕是不會。

假設全聯使用吳導的照片，事前是有取得代言廠商授權的，如果全聯的律師夠謹慎，多半會加上豁免條款（indemnification clause），也就是代言廠商在提供這些照片作為行銷素材時，必須保證全聯使用這些照片不會發生任何法律責任，否則將由廠商負任。以全聯的強勢通路地位，這樣的合約條款，廠商恐怕是不得不簽的，而事後全聯依此要求廠商想辦法處理，廠商大概也很難拒絕。

總之結論就是，無論是吳念真導演、全聯或代言廠商，不管是這個商業活動的哪一個環節，都有尋求優秀律師協助的必要。所以說，省什麼錢都可以，但千萬不能省律師費。

（作者為律師）

關鍵字: 全聯、吳念真、肖像權、代言、法律、著作權